En 2023, beaucoup se demandaient à quoi ressemblerait en pratique le projet de directive ATAD III (ou « directive Unshell »). La réponse est arrivée, et elle est brève : il n’y aura pas de directive Unshell. Le 20 juin 2025, le Conseil ECOFIN a approuvé un rapport confirmant l’abandon des travaux sur la proposition. Voici ce qui s’est passé, et pourquoi la substance reste plus que jamais d’actualité.
La fin d’un long parcours
La proposition avait été présentée par la Commission européenne le 22 décembre 2021 et soutenue par le Parlement européen dans son avis non contraignant de janvier 2023, mais elle n’a jamais obtenu l’unanimité requise au Conseil. Les États membres ne sont pas parvenus à s’accorder sur des points clés du texte, des critères d’entrée (gateways) aux conséquences attachées à la qualification de société écran. La date d’application du 1er janvier 2024 prévue dans la proposition initiale ne s’est donc jamais concrétisée.
Le coup de grâce est venu de l’agenda de simplification de l’UE elle-même. Au fil des discussions, il est apparu que la proposition recoupait DAC6, le régime de déclaration obligatoire des dispositifs transfrontières, avec un risque de double déclaration et de charge de conformité supplémentaire. Les États membres ont conclu que les objectifs de la directive Unshell pourraient plutôt être poursuivis par des modifications ciblées de DAC6.
La substance compte toujours
Il serait tentant d’y voir un feu vert pour les sociétés boîtes aux lettres. Ce n’en est pas un. L’abandon de la directive supprime une nouvelle couche de déclaration, mais ne change rien aux règles existantes qui mettent la substance à l’épreuve au quotidien :
- le critère des objectifs principaux (PPT) introduit dans de nombreuses conventions fiscales par l’instrument multilatéral de l’OCDE ;
- les dispositions anti-abus de la directive mère-filiale et la règle générale anti-abus du droit fiscal luxembourgeois ;
- la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne sur le bénéficiaire effectif et l’abus de droit, sur laquelle les administrations fiscales étrangères s’appuient de plus en plus pour contrôler les paiements vers des entités luxembourgeoises ;
- les informations échangées entre administrations fiscales au titre de DAC6 et des autres directives DAC.
En pratique, les questions que les critères Unshell devaient poser restent celles que posent de toute façon les administrations fiscales, les banques et les investisseurs : qui prend les décisions, où, avec quels moyens, et comment c’est documenté. Un conseil qui se réunit au Luxembourg, avec des administrateurs locaux qualifiés, des procès-verbaux en bonne et due forme, des locaux adaptés à son activité et un compte bancaire actif reste la meilleure protection contre un refus des avantages prévus par les conventions fiscales ou les directives.
Une pause bienvenue, pas un blanc-seing
L’abandon de la proposition est une bonne nouvelle en ce qu’il évite une charge déclarative supplémentaire et largement redondante. Le sujet pourrait toutefois revenir par la révision de DAC6, dont les définitions mériteront d’être suivies de près. Les entités luxembourgeoises ont donc intérêt à continuer de surveiller leur substance plutôt qu’à la mettre entre parenthèses.
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