Dans une affaire qui fera probablement date, le tribunal administratif de Luxembourg a jugé le 31 mars 2022 que les apports du compte 115 [du plan comptable standard luxembourgeois] - connus sous le nom d’apports en capital sans nouvelles émissions d’actions - ne doivent plus être pris en compte dans le calcul de la valeur d’acquisition minimale d’une participation lors de l’évaluation du droit à l’exonération mère-filiale.
Jusqu’à présent, ces apports en compte 115 étaient une caractéristique régulière du système fiscal luxembourgeois en raison de leur relative facilité d’utilisation. Les apports en compte 115 ne nécessitent notamment pas d’acte notarié, contrairement aux augmentations régulières de primes d’émission. Cependant, ils peuvent également soulever des problèmes à plus long terme. Par exemple, le remboursement des apports au compte 115 serait considéré comme une distribution cachée en droit luxembourgeois si des bénéfices non distribués étaient disponibles et que la société choisissait de rembourser le solde du compte 115 au lieu de distribuer des dividendes. Dans ce cas, le solde ainsi remboursé pourrait être requalifié en distribution de dividendes et déclencher une retenue à la source (outre l’établissement et le dépôt du formulaire fiscal 900 correspondant) selon le pays et la nature du bénéficiaire, le taux par défaut étant de 15%. En outre, il existe une autre zone grise selon laquelle les soldes du compte 115 ne devraient généralement être remboursés que s’il existe une raison économique, ce qui peut parfois être très subjectif car peu d’indications sont disponibles à ce sujet, sous peine d’être également requalifiés en distributions cachées par les autorités fiscales luxembourgeoises.
L’exemption de participation résulte de la directive « mère-filiale ». En vertu de cette exemption, les sociétés qui détiennent des participations dans des entités sous-jacentes qui 1) s’élèvent à au moins 10 % ou 1 200 000 EUR, et 2) sont détenues ou seront détenues pendant au moins 12 mois, peuvent recevoir des dividendes en franchise de retenue à la source. D’autres critères peuvent devoir être remplis pour bénéficier de l’exemption.
Dans le cas d’espèce, une société mère avait investi moins de 10 % dans une entité et avait par la suite versé des montants sur le compte 115 de la filiale pour atteindre le seuil de 1 200 000 euros. L’entité sous-jacente a distribué un dividende à la société mère et a retenu 15 % sur ce dividende. La société mère a demandé un remboursement après avoir respecté la période de détention de 12 mois. La demande a été rejetée par les autorités fiscales luxembourgeoises au motif que les soldes du compte 115 ne peuvent pas être considérés comme comptant pour le capital social de l’entité sous-jacente. Cette position a été confirmée par le tribunal administratif luxembourgeois en mai 2021. La Cour administrative luxembourgeoise a ensuite confirmé la position du tribunal administratif, la raison principale tournant autour d’un lien jugé insuffisant entre les soldes du compte 115 et le capital social d’une société donnée.
En conséquence de cet arrêt, les sociétés luxembourgeoises devraient réévaluer la manière dont elles financent leurs filiales. Une façon de se conformer aux seuils serait d’apporter les soldes du compte 115 au capital social (ou au moins à la prime d’émission) de l’entité sous-jacente. D’autres implications, telles que la base de coûts aux fins des plus-values, devraient être analysées.
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